“预抵押登记”指对预售商品房的抵押权进行预告登记的行为。自原物权法第二十条正式确立该制度之后，原《房屋登记办法》第六十七条、《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条也先后对此予以明确和细化，民法典第二百二十一条延续了原物权法的规则创设。但在预抵押登记完成后本登记完成前，如果出现预购人未按期偿还贷款，抵押权人能否凭借预抵押登记对预购人所购商品房行使优先受偿权，在司法裁判实践中却存在争议。2020年12月31日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）以期配套民法典适用，《担保制度解释》第五十二条对预抵押登记的优先受偿问题进行了相应制度安排，且与以往司法实践中的裁判模式存在差异，旨在建立全新的预抵押登记优先受偿裁判规则。在此背景下，笔者就该条款的具体适用问题展开研讨。

　　一、认定预抵押登记权利人优先受偿权的既有裁判模式

　　以“预告抵押登记”“优先受偿权”等关键词检索中国裁判文书网、无讼网等可发现诸多案例，并且各地法院对此类案件的裁判结果差异较大，支持和否定的裁判理由也不尽相同。就预抵押登记权利人的优先受偿权裁判结果来看，整体上可归纳出以下三种模式：

　　一是预抵押登记与抵押登记的效力等同模式。预抵押登记与抵押登记等同模式的主要特征在于，法官认为以预期房屋设定预抵押登记时抵押法律关系中的标的物、范围、价值以及内容等各个方面都很明确。同时，预抵押登记和抵押登记两者也都属于物权登记制度所必然包括的内容，从本质而言两者更无内在的差异性。因此，仅办理预抵押登记时出现未如约履行债权的，则当然可以请求优先受偿。

　　二是预抵押登记与抵押登记的效力差异模式。预抵押登记与抵押登记效力差异模式的主要特征在于，法官认为预抵押登记从本质上属于债权登记，而不动产抵押登记属于物权登记，两者明显存在不同的规则约束和要求。详言之，不动产抵押登记应严格遵守民法典第四百零二条“抵押权自办理登记时设立”的制度安排，而预抵押登记原则上仅接受民法典第二百二十一条第二款“自能够进行不动产登记之日起90日内不登记便消灭”的限制性约束。因此，民法典第二百二十一条和第四百零二条的适用对象、制度内涵、权利登记时间等各个方面存在差异，且通过体系解释也表明仅有预抵押登记并不能证明不动产抵押权的成立。故以预抵押登记等同于抵押登记进而支持优先受偿权的裁判说理，在两者性质差异性模式下显然无法立足。

　　三是预抵押登记行为的效力转换模式。在效力“转换模式”下，法官认为虽预抵押登记行为与不动产抵押权登记行为两者性质不同，但在预抵押登记权利人无过错而仅义务人怠于协助办理不动产抵押登记时（即义务人存在主观恶意或过错），可以参照适用民法典第一百五十九条不正当地阻止附条件民事法律行为之条件成就的反向拟制规定。也就是说，义务人怠于协助办理不动产抵押登记的行为属于不正当地阻止不动产抵押权登记生效的行为，故应视为已经生效。并且，法官还认为，之所以可以依据民法典第一百五十九条做合目的性解释，是因为双方均存在合理预期时预抵押登记行为显然属于一种具有公示公信特征的期待性物权行为。那么，此时引入附条件民事法律行为反向拟制规则进行效力转换，并最终支持预抵押登记权利人的优先受偿权也属维护交易安全的必然体现。

　　二、《担保制度解释》第五十二条的规范含义解读

　　目前，在预抵押登记权利人优先受偿权问题上，我国已经形成了以民法典为基础，以《担保制度解释》第五十二条为具体规则的规范体系。《担保制度解释》第五十二条对预抵押登记权利人的优先受偿权进行了详细的制度安排，即在不动产所有权首次登记未完成、实际完成的首次所有权登记财产与预抵押的财产不一致、预抵押登记失效等情形下，预抵押登记权利人不得享有优先受偿权；只有在不动产首次所有权登记完成且预告登记未失效的情形下，预抵押登记权利人才可享有优先受偿权。笔者认为，该条主要包含以下三层含义：

　　第一，不动产所有权首次确权登记的完成是预抵押登记权利人优先受偿权行使的必要条件。从《担保制度解释》第五十二条第一款前后两段的文义解读来看，必须完成不动产所有权的首次确权登记，至于是由房地产商抑或是实际购买人完成则在所不问，而仅强调不动产所有权首次登记完成这一基本事实是否存在。当然，第五十二条第一款前段实际上也强调了实际完成的首次所有权登记需与预抵押登记的财产一致的要求。

　　第二，预抵押登记未失效是预抵押登记权利人优先受偿权行使的时间条件。结合民法典第二百二十一条第二款可知，无论是房地产商抑或是实际购买人在能够进行不动产首次确权登记的90日内必须完成不动产所有权登记，以此方可保证预抵押登记不被影响，进而从时间上取得法律上的有效性认可。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第五条，作为预抵押登记的基础性不动产物权买卖关系亦不得被认定无效或撤销。

　　第三，预抵押登记的建筑物完成了首次所有权登记，且不存在预告登记失效的情形是预抵押登记权利人可行使优先受偿权的唯一途径。对此，该条所确定的规则体现了严格的规范态度，即不仅对建筑物首次所有权登记的事实行为有要求，而且对预告登记本身的存续时间也有要求。换言之，如果房地产商或者实际购买人虽然完成了预抵押建筑物的所有权首次登记，但是预抵押登记的时间若超过了民法典第二百二十一条所确定的“自能够进行不动产抵押登记之日起90日内”，则预抵押登记失效，进而预抵押登记权利人无法享有优先受偿权。

　　三、《担保制度解释》第五十二条实际适用中应注意的问题

　　在民法典正式施行前的既有裁判模式背景下，如何更好地适用《担保制度解释》第五十二条所创设的“完成不动产首次确权登记”且“预抵押登记未失效”的标准，以期形成平稳有序的裁判模式过渡，值得深入探讨。对此，笔者认为，在裁判工作中应当注意以下两点：

　　一方面，充分认识“经审查已经办理建筑物所有权首次登记”的规范意义。“经审查已经办理建筑物所有权首次登记”实际上是对民法典第三百九十九条第四项所规定的“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”精神的贯彻。因为任何所有权不明或存在争议的建筑物都不得抵押，更不能成为预抵押登记存在的基础，所以法官在适用《担保制度解释》第五十二条时首先必须通过相应的合同等基础性文件审查是否完成该项登记。当然，这些基础性文件本身的审查上可能因为具体案件的不同会存在差异，但整体上仍可参考《不动产登记暂行条例》的相关规定。

　　另一方面，法官在审查是否办理建筑所有权登记时应着重审查基础债权合同的有效性，进而为审查“预抵押登记未失效”条件奠定基础。这是因为，关于基础债权合同的有效性问题关系两个问题：一是因为民法典第二百一十五条确立了有效债权合同与交付或登记结合的物权变动模式，当债权合同无效时会引发物权无法变动，进而触发民法典第三百九十九条第四项的适用，最后使得抵押登记及预抵押登记的效力均受影响；二是基础债权合同本身作为主法律关系存在，其命运会影响从法律关系预抵押登记的命运。如果基础债权合同被认定无效或撤销，则将满足民法典第二百二十一条第二款规定的“债权消灭”情形，导致预告登记失效，即出现《担保制度解释》第五十二条规定的“预抵押登记失效”情形，预抵押登记权利人便无法获得优先受偿。

　　（作者单位：西南政法大学）

来源：中国法院网